Tutuklama kararlarında ölçülülük ilkesi üzerine düşünceler

Kamuoyunda sıkça tartışılan tutuklama veya serbest bırakma ve tutuksuz yargılama kararlarında başvurulabilecek değerlendirme kriterlerinden bir tanesi, belki de en önemlisi ölçülülük ilkesidir. Konuyu düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu'nun tutuklama kararı verilmesine ilişkin hükümlerinde dikkati çeken unsurlar birden fazla başlık altında toplanabilir. Ancak bu yazıda özellikle, yasada kullanılan dil ve üslup üzerinden yasakoyucunun iradesini doğru bir şekilde tespit etmeye çalışacağız. 

Yasada aynen karşılığı bulunan ölçülülük ilkesine göre, "...İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez." (Ceza Muhakemesi Kanunu, md. 100/1-son cümle).

Bu hükme paralel bir düzenleme de, tutuklama kararı verilmesini ceza miktarı yönünden yasaklayan CMK 100/4. maddesidir : "Sadece adli para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez."

Bu iki hükümde de ortak olan ve hemen dikkatimizi çeken ilk ifade, "tutuklama kararı verilemez" şeklindeki yasaklayıcı ifadedir. Bu ifade ile yasa, ölçülü olmayacak bir tutuklama kararı verilmesini kesin bir dille yasaklamıştır. Benzer bir yorumla, tutuklama kararı verilebilecek halleri düzenleyen hükümlere baktığımızda, daha çok "tutuklama nedeni var sayılabilir", "tutuklama kararı verilebilir" gibi emredici olmayan düzenlemeler olduğunu görürüz (örneğin CMK 100/2 ve 109. maddeler). Bu bakımdan, tutuklama kararı verilebilecek durumlarda hakime geniş bir takdir yetkisi tanındığı, ancak tutuklama kararı verilemeyecek hallerde böyle bir takdir yetkisinin bulunmadığı söylenebilir. 

Yine de, ölçülü olma kriterinin yasa ile belirlenmesinin mümkün olmaması sebebiyle, hangi durumlarda tutuklama kararının ölçülü olup olmayacağını öngörmek de mümkün değildir. Bu nedenle yasakoyucunun bu hükümle aslında ölçülü olmayacak bir tutuklama kararı verilmesini kesin bir şekilde yasaklamış olmasına rağmen, ölçülü olup olmama halinin belirlenmesi konusunda hakime dolaylı bir takdir yetkisi tanıdığı da anlaşılmaktadır. Hangi durumda tutuklama kararının ölçülü olduğunu ve hangi durumlarda tutuklama kararının ölçülü olmadığını belirleyen bir kriterin yasakoyucu tarafından öngörülmesi mümkün değildir. Bu nedenle, yasada böyle bir düzenleme yer almamaktadır. Her somut olayda bu kriterin ne şekilde değerlendirileceğini takdir edecek olan merci, tutuklama kararı verip vermeme konusunda yetkili olan sulh ceza hakimidir. Sonuç olarak, uygulamada yasa koyucunun istediğinin tam tersi sonuç verebilecek bir yorumun uygulanması olasılığı vardır. 

Hakimlerin, bir yasa hükmünü uygulamak ve uyuşmazlık konusu hakkında bir karar vermek için başvuracakları ilkeler; Anayasa'nın 138. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler."  Yani hakimler bir konu hakkında karar verirken önce Anayasa'ya, sonra kanuna ve hukuka ve son olarak da vicdani kanaatlerine başvuracaklardır. Yasanın açık ve kesin olduğu durumlarda yasanın uygulanmasında herhangi bir sorun yaşanmazken, yasanın açık olmaması veya yoruma açık olması halinde, hakimin bu kuralı yorumlarken başvurması gereken ölçüt, vicdani kanaattir. 

Şimdi, tutuklama kararı verip vermeme konusunda bir değerlendirme yapacak olan hakimin, vicdanen karar vermesi gereken konu, tutuklama kararının "işin önemine ve ve verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü" olup olmayacağıdır. 

İşin önemi ile kastedilen, suç teşkil eden eylemin şiddeti, meydana gelen zarar ve ihlal edilen hukuki değerin önemidir. Örneğin mala zarar verme, hakaret gibi suçlarda, tutuklamayı gerektirecek ağırlıkta bir ihlal olmadığı varsayılır. İki kişi arasında yaşanan bir sözlü tartışma sonucunda taraflardan birinin tutuklanmasının, ölçülü olduğu söylenemez. Bir başkasına ait eşyaya kasten zarar verilmesi de, tek başına tutuklama kararı verilmesi için yeterli kabul edilmez. Diğer taraftan, konut dokunulmazlığının ihlali gibi daha yüksek bir tehlikeye yol açan eylemin failinin tutuklanması, kişilerin yaşadığı korku ve panik duygusu ile karşılaştırıldığında, ölçülü kabul edilebilir. 

Verilmesi beklenen ceza ile kastedilen ise, tutuklama konusu eylem hakkında yasanın öngörmüş olduğu ceza tutarıdır. Örneğin seçenek yaptırımlara çevrilebilecek kısa süreli hapis cezası öngörülen suçlarda, cezanın ertelenebilir olduğu veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kuralının uygulanabileceği durumlarda, tutuklama kararı vermekten kaçınılabilir. Çünkü bu durumda, eylemin faili yargılama sonucunda suçlu bulunsa bile, ceza infaz kurumunda infaz edilmesi öngörülen bir ceza söz konusu olmayacağından, kararının ölçülü olduğu söylenemez. Suçu sabit görülse bile cezaevine girmeyecek olan bir kişinin, henüz yargılamanın başında tutuklama kararı ile cezaevine gönderilmesi, ölçülü sayılmamaktadır. 

Tutuklama kararı verilmesini yasaklayan ikinci düzenlemede de, sadece adli para cezası gerektiren veya iki senenin altında hapis cezası öngörülen bir eylem için tutuklama kararı verilmesi yasaklanmıştır. Ancak, yasanın "vücut dokunulmazlığı" konusuna verdiği önem sebebiyle bu konuda istisna tanıdığı görülür. Eğer vücut dokunulmazlığına yönelik kasıtlı bir eylem söz konusu ise, artık burada öngörülen ceza miktarına bakılmaksızın, hakim tutuklama kararı verip vermeme konusunda serbest kalacaktır. Hakimin burada tekrar başvurması gereken ölçüt de, orantılılık olacaktır. Örneğin iki kişi arasındaki bir kavgada hafif bir tokat veya yumruk atılmış olması, orantılılık açısından tutuklamayı gerektirmeyebilir, buna karşın silahla kasten yaralama halinde tutuklama kararının orantılı olduğu söylenebilir. 

Sonuç olarak, bir tutuklama kararının hakkaniyet yönünden doğru veya yanlış olduğunu kesin olarak söyleyebilmek mümkün değildir. Her durumda, yaşanan olayın tüm unsurları kendi içerisinde değerlendirilmeli, tutuklama tedbirinin ölçülü olmayacağı düşünülüyorsa tutuklama kararı verilmemelidir. Tutuklama kararının ölçülü olup olmadığının takdiri, yasa tarafından hakime bırakılmıştır. Tutuklama kararı verilmesini kesin olarak yasaklayan bir yasa hükmünün, aynı hükümle son derece geniş bir takdir alanı bulunan ölçülülük ilkesine yer vermesi, uygulamadaki yoğunluğun da etkisiyle, bazı sorunlara yol açmaktadır.

Yeni yargı reformu paketinde, bu konuda bir takım iyileştirmeler yapılacağı beklentisi şimdiden kamuoyunda oluşmuş durumdadır. Yargı paketinde yer alan düzenlemeler netleştiği zaman bu yenilikleri ayrı bir başlık altında paylaşacağız.